인권위원회 개헌안 만드시느라 수고 많으셨습니다.
그러나, 다음 세 가지 문제를 지적하고 싶습니다.
제32조 제1항은, ‘혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초로 성립 유지되어야 한다’는 현행 헌법 제36조 제1항에서 ‘양성(兩性)의’라는 문언을 삭제함으로써 남녀간 혼인을 중심으로 성립되는 가족제도의 핵심적 가치와 대한민국 헌법제정권자의 결단에 반하는 내용을 담고 있습니다.
현행 헌법
인권위 헌법개정안
제36조 제1항 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
제32조 ① 모든 사람은 존엄과 평등에 기초하여 혼인하고 가족을 구성할 권리가 있다. 혼인 과 가족은 국가의 특별한 보호 를 받는다.
양성 평등의 삭제 시도는 ‘남녀’라는 두 성별의 상호 평등한 혼인을 할 권리는 대한민국 제정당시 헌법적 결단에 배치됩니다. 양성 평등에 기초한 혼인제도가 최고 가치의 헌법규범임은 헌법재판소가 확인하고 있습니다.
① "우리 헌법은 제정 당시부터 특별히 혼인의 남녀동권을 헌법적 혼인질서의 기초로 선언함으로써 ... 헌법적 결단을 표현하였으며, 현행 헌법에 이르러 양성평등과 개인의 존엄은 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치규범으로 확고히 자리 잡았다”고 판시 헌법재판소 2005. 2. 3.선고 2001헌가9 결정, 판례집 17-1, 1, 24.
② 혼인의 개념에 대해서도 “혼인이 1남1녀의 정신적, 육체적 결합이라는 점에 있어서는 변화가 없다”고 판시 헌법재판소 1997. 7. l6.선고 95헌가6 결정
대한민국 사법부의 최고법원인 대법원은 혼인중 부부의 일방이 단독으로 성전환을 하여 성별정정을 신청한 사건에서 성별의 정정신청을 거부함으로써 동성간 부부를 인정하지 않고 있습니다.
전원합의체 판결: “혼인이란 남녀간의 육체적, 정신적 결합으로 성립하는 것"으로 ”민법에서 이성간의 혼인만을 허용하고 동성간의 혼인은 허용하지 않고 있다”고 판시 대법원 2011.9.2. 2009스117 전원합의체결정
다수의 저명한 헌법학자들(권영성, 헌법학원론, 2008: 275면; 정회철, 기본강의 헌법, 2010: 785면; 정종섭, 헌법학원론, 2009: 238면; 성낙인, 헌법학, 2008: 718면)도 현행 헌법상 혼인 개념을 ‘1남 1녀의 자유의사에 의한 결합 내지 생활공동체를 형성하는 것’이라고 보고 있습니다. 국민 여론도 동성 결혼 법적 허용에 대한 의견: 반대 58%, 찬성 34%. 한국갤럽, 2017년 5월 30일-6월 1일, 전국 만 19세 이상 남녀 1,004명에 대한 여론 조사 (표본오차 3.1%, 95% 신뢰수준)., 2014년 동일기관의 여론조사는 반대 67%, 찬성 25%. 한국갤럽 2013년 4월 4일 전국 만 19세 이상 남녀 1,224명에 대한 여론 조사 (표본오차 2.8 %, 95% 신뢰수준)로 반대가 찬성을 압도하고 있습니다.
그럼에도, 인권위 개헌안 제32조는 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치 규범인 ‘양성’ 평등에서 ‘양성’을 자의적으로 삭제함으로써 헌법제정권자의 결단과 혼인제도의 최고 가치규범을 위반하였다는 중대한 문제점을 노출하였습니다. 남녀간 혼인제도를 유지해 오고 있는 아시아 각국의 헌법에서는 남녀 또는 양성이라는 법문을 채택하고 있는 반면, 이러한 문구가 없는 국가에서는 동성간 결혼을 승인하려는 움직임이 성공을 거두고 있습니다. 우선 가까운 일본국 헌법 제24조도 '혼인은 양성의 합의에 기초하고' '남녀간 동등한 권리'를 가지고 있음을 명시하고 있습니다. 또, 중화인민공화국 헌법도 제49조에서 '남편과 아내'라는 문언을 삽입하고 있습니다. 동북아시아 국가인 몽골국 헌법 제16조 제11항도 '남녀', '부부'라는 법문언을 두고 있습니다. 하지만, 올 6월 동성간 결혼을 금지한 민법을 위헌으로 판단한 대만(Taiwan) 헌법에서 혼인, 결혼에 관한 규정에 ‘양성 평등’이나 ‘남녀’라는 문구를 채택하지 않고 있는 점은 인권위 개헌안의 숨은 의도를 보여줍니다.
‘양성의’ 평등에 근거한 혼인을 할 권리를 유지하는 것이 곧 미혼모 가정, 편부/편모 가정과 같은 형태의 가정을 헌법적 고려에서 소외하는 것을 의미하는 것은 결코 아닙니다. 이러한 형태의 가정은 혼인을 할 권리가 아닌 사회적 기본권를 통해서 보호하는 것이 이론적으로도 타당하고 또 보호되도록 규정을 정비해야 합니다. 80년 제7차 개정헌법으로 도입되어 양성 평등 가족법제 개혁에 큰 역할 '양성(兩性)'평등 규정은 혼인, 가족제도에서 성차별적 법제 개혁에 많은 기여를 해 왔습니다. 호주제 폐지, 예외없는 부성주의(父姓主義) 규정(민법 제781조 제1항)의 헌법불합치 결정(2003헌가5 등), 이혼시 재산분할청구권 도입과 적용 확대, 남녀간 균분상속제의 도입 등 남녀간 평등한 가족 관계의 발전의 중요한 기반이 되어 왔습니다. '양성의 평등’ 법문은 그대로 유지되거나 '남녀 양성의 평등'으로 분명한 남녀간 결혼임을 명시해야 합니다.
다음으로, ‘성적지향’을 장애와 같이 차별금지 사유로 도입하려는 인권위 개정안 제15조 제2항은 큰 문제를 야기합니다.
성적지향(sexual orientation)은 장애와 달리 동성간 성행위를 포함하는 동성애 성향을 지칭하는 것으로 윤리, 도덕적 요소를 담고 있는 사유로 논쟁의 여지가 큰 요소입니다. 성적지향이 선천적이라는 과학적 증거도 없습니다. 이러한 모호한 용어를 전제로 남녀 양성(兩性)에 LGBT라는 4가지 성(性)을 더하고, 최근 AIQ까지 총 9가지 성별을 수용하라는 동성애 옹호진영의 논리를 그대로 헌법에 수용하는 것은 성도덕, 성윤리와 충돌되어 큰 사회적 혼란을 야기할 수 있습니다.
특히, 남성간 성행위는 보건적으로 바이러스를 통한 항문 직장의 염증·암, AIDS의 감염을 야기하고 있는데, 동성애적 성행위를 중단하도록 계도할 국민의 의사표현을 혐오 표현으로 규제할 수 있습니다.
군형법상 추행죄도 상하급자간 성폭력 방지의 중요한 법적 근거로 작용해 왔는데, 이제 위헌적 규정이라는 판단을 받게 됩니다. 그러나, 절대다수가 남성인 군대에서의 동성간 성관계는 제재되어야 할 범죄로 국제사회의 제재를 무력화시키고 있는 핵무장의 군대에 대응하기 위해서는 꼭 필요한 규정입니다. 국방을 위해 젊음을 희생하고 구성원간 위계질서와 기본권 제한도 승인한 특수한 사회에서 동성간 성행위의 제한은 합리적인 이유가 있다고 생각됩니다. 군 이외의 대한민국 사회에서 동성애적 성행위를 국가가 처벌한 예는 없습니다. 동성애자에 대한 폭력을 행하거나 직업상 맹목적 차별을 정당화하려는 것이 아닙니다.
차별금지 사유로 성적지향이 포함되면, 동성애적 성행위의 위험성을 널리 알리고 동성애 성향을 치료할 수 있도록 사회적 여론을 모으고자 하는 표현의 시도들이 제재될 수 있는 '포괄적 차별금지법'의 헌법적 근거를 얻게 됩니다.
마지막으로 국가인권위원회 헌법기구화는 너무가 성급한 결정으로, 우리 사회에서 인권위원회의 위상을 헌법기구화 해야할 역사적 필요성이 그리 높다고 보지 않습니다. 세계 각국의 헌법 중 국가인권위를 헌법기구화한 헌법은 30개 국 수준이며 심각한 인간 침해를 경험한 르완다 등이 주된 국가입니다. 우리가 이를 따라할 필요는 없습니다.
국가인권위원회가 퀴어 측제 참가 지지 등 동성애 옹호를 담당해 온 주된 기구이기에 이러한 회의는 더 짙어만 갑니다.
제발 국가인권위원회는 동성애 이외 다른 국민 기본권에 대한 관심과 연구에 힘써 주시길부탁드립니다.
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